دانلود تحقیق قاعده مایضمن

این محصول در قالب فایل word و در 86 صفحه تهیه و تنظیم شده است

دانلود تحقیق قاعده مایضمن

این محصول در قالب فایل word و در 86 صفحه تهیه و تنظیم شده است

توجه :

شما می توانید با خرید این محصول فایل " قلق های پایان نامه نویسی (از عنوان تا دفاع)" را به عنوان هدیه دریافت نمایید.

عناوین :

بخش اول
اهمیت قاعده
جایگاه قاعده «مایضمن»
تقریر محل بحث
مفهوم ضمان
الف) واژه ضمان
ب) ضمان در اصطلاح فقها
ج) اقسام ضمان ضمان
د) مفهوم ضمان در قاعده
ادله قاعده
الف) اجماع
قاعده(مایضمن)
 بخش دوم
ادله عكس قاعده
الف ) اجماع
ب) اولویت
نقد و بررسى
ج) استیمان
اشكال
جواب
نقد و بررسى
احتمالات درمفاد قاعده
نقد و بررسى
1. عقد
2.عموم
اشكال
جواب
3.ضمان
4.حرف با
جهل به فساد
الف) قاعده غرور
نقد و بررسى
ب) امانت
نقدوبررسى
موارد نقض عكس قاعده
نقد و بررسى
ضمان منافع
الف) منافع مستوفات
ب) منافع غیر مستوفات
ج) منافع بردگان
د) منافع حركسوب
حكم رد مقبوض به عقد فاسد
الف) نفى خلاف
نقد و بررسى
اشكال
جواب
اشكال
جواب
ب) روایت
اشكال
جواب
نقد و بررسى
قاعده على الید
اشكال
جواب
نقد و بررسى
هزینه رد باكیست
دیدگاه شیخ انصارى
نقد و بررسى
اشكال
جواب
نظر نایینى
نقد و بررسى
مثلى و قیمى
الف) تعریف مثلى و قیمى
ب) ادله ضمان مثل در مثلى و قیمت درقیمى
1. اجماع
2. قاعده احترام
نقد و بررسى
3. آیه اعتدا
نقد و بررسى
4. قاعده (على الید)
نقد و بررسى
5. سیره عقلا
نقد و بررسى
6. روایات
نقد و بررسى
اشكال
جواب
افزایش قیمت مثل
حكم كاهش قیمت مثل
ملاك صدق تعذر
نقد و بررسى
زمان ملاك محاسبه در مثلیات
1- مبانى ملاك زمان محاسبه
2- نظر صحیح
3- مقتضاى اصل عملى
ضمان دراموال قیمى
1- دیدگاه ها
2- مقتضاى قاعده
3- ادله
الف) اجماع
نقد و بررسى
ب) آیه اعتداء
نقد و بررسى
ج) سنت
(1) روایات باب عتق
نقد و بررسى
(2) روایات باب رهن
اشكال
جواب
اشكال دیگر
پاسخ
(3) روایات ضمان
اشكال
جواب
(4) صحیحه ابوولاد
(5) موثقه سكونى
(6) موثقه دیگر سكونى
د) سیره
زمان ملاك محاسبه در قیمیات
دیدگاه ها
مقتضاى ادله
روایات
اشكال
جواب
اشكال
جواب
تعیین ملاك در اموال نایاب
نقد و بررسى
مكان محاسبه قیمت
نقد و بررسى
ارتفاع قیمت از نظر مكان

برچسب ها : دانلود تحقیق قاعده مایضمن , اهمیت قاعده , جایگاه قاعده مایضمن , تقریر محل بحث , مفهوم ضمان , واژه ضمان , ضمان در اصطلاح فقها , اقسام ضمان ضمان , مفهوم ضمان در قاعده , ادله قاعده , ادله عكس قاعده , استیمان , احتمالات درمفاد قاعده , ضمان , حرف با , جهل به فساد , قاعده غرور , موارد نقض عكس قاعده , ضمان منافع , منافع مستوفات , منافع غیر مستوفات , منافع بردگان , منافع حركسوب , حكم رد مقبوض به عقد فاسد

ضمان در حقوق ایران

چنانچه در تبدیل تعهد تذكر داده شد، ضمان مبتنی بر انتقال دین است یعنی در نتیجة ضمان جنبة منفی تعهد، از مدیون بضامن منتقل می شود و مدیون اصلی بر می گردد

ضمان در حقوق ایران

مبحث اول

    در ضمان عقدی

     در اصطلاح حقوقی ضمان دارای دو معنی است: معنی اعم و آن تعهد بمال و یا نفس انسانست و باین معنی ضمان شامل حواله و كفالت هم می شود، و معنی اخص و آن تعهد بمال است كه در ذمه دیگری قرار دارد كه ضمان عقدی می باشد و مادة «684» قانون مدنی آن را تعریف می نماید و می گوید «عقد ضمان عبارت است از اینكه شخصی مالی را كه بر ذمه دیگری است بعهده بگیرد».

     ضمان مبتنی بر انتقال دین است

      چنانچه در تبدیل تعهد تذكر داده شد، ضمان مبتنی بر انتقال دین است یعنی در نتیجة ضمان جنبة منفی تعهد، از مدیون بضامن منتقل می شود و مدیون اصلی بر می گردد، بنابراین هر گاه كسی ضامن دیگری شود، ذمه مدیون اصلی بری شده و فقط ذمه ضامن در مقابل طلبكار مدیون می شود. ولی نباید از نظر دور داشت كه می توان از مدیون ضمانت تضامنی نمود كه در نتیجة آن هر یك از ضامن و مضمون عنه در مقابل طلبكار مدیون باشند و آن در صورتی است كه این امر در عقد قید شود، خواه عقد مزبور بلفظ ضمان و مشتقات آن منعقد شود یا با لفظ دیگری كه معنی مقصود را برساند، زیرا در صورتی كه این امر در عقد تصریح گردد معلوم می شود كه قصد طرفین انتقال دین نمی باشد. و همچنین طرفین می توانند در عقد مزبور نحوة مطالبه را نیز قید كنند كه طلبكار بتواند از هر یك از ضامن و مضمون عنه كه بخواهد طلب خود را مطالبه كند و یا آنكه در صورت نپرداختن مضمون عنه بتواند از ضامن آن را مطالبه نماید. دلیل بر این امر عموم مفاد مادة «10» قانون مدنی و ذیل مادة «699» قانون مزبور است كه شرح آن خواهد آمد. بنابراین آنچه گذشت هر گاه كسی بطور مطلق ضامن دیگری شود، ضامن مزبور نقل ذمه مدیون بذمه ضامن می باشد و چنانچه طرفین بخواهند كه ضمان بصورت تضامن واقع گردد باید آن را در ضمان صریحاً قید نمایند.

     عقد ضمان علاوه بر شرائط خاصه، مانند عقود معینه دیگر باید دارای شرائط اساسی صحت معامله كه در مادة «190» قانون مدنی بیان شده است باشد.

     در ضمان سه نفر موجودند: مضمون عنه و آن مدیون اصلی است، مضمون له كه طلبكار است، و ضامن كه در اثر عقد ضمان بدهی مدیون اصلی را عهده دار می شود.

     ضمان از عقود عهدی می باشد

     ضمان عقدی است عهدی كه بین ضامن و مضمون له منعقد می گردد كه در نتیجة آن ضامن، دین مضمون عنه (مدیون اصلی) را در مقابل مضمون له (طلبكار) بعهده می گیرد كه بپردازد. مضمون عنه (مدیون اصلی) هیچگونه نقشی در عقد ضمان بازی نمی نماید و عقد بدون مداخله او منعقد می گردد، این است كه ماده «685» قانون مدنی می گوید: «در ضمان رضای مدیون اصلی شرط نیست» زیرا طلبكار مالك ذمه مدیون است و طبق قاعده مذكور در مادة «30» ق.م هر مالكی نسبت بمایملك خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد. و بدین جهت رضایت مدیون می تواند او را ابراء كند و ضمان تبرعی صحیح می باشد، همچنانیكه در ایفاء دین از جانب غیر مدیون تبرعاً، رضایت مدیون شرط نیست (مادة 267 قانون مدنی)

     در عقد ضمان به دستور مادة «191» قانون مدنی طرفین عقد باید دارای قصد انشاء باشند به شرط مقرون بودن آن بچیزیكه دلالت بر قصد كند، بنابراین ایجاب از طرف ضامن و قبول از طرف مضمون له برای تحقق عقد ضمان لازم می باشد، این است كه قانون مدنی در مادة «689» می گوید: «هر گاه چند نفر ضامن شخصی شوند ضمانت هر كدام كه مضمون له قبول كند صحیح است».

     بعضی از فقهای امامیه رضایت باطنی مضمون له را خواه رضایت در حین عقد حاصل شده باشد  یا بعداً حاصل شود، برای انعقاد ضمان كافی دانسته اند، مستند اینان روایت ضمان علی امیرالمؤمنین است از مرده ای كه پیغمبر از نماز خواندن بر او امتناع فرمود تا اینكه امیرالمؤمنین از دین او ضمانت كرد، و حال آنكه طلبكار حضور نداشت. بنابراین نظریه، ضمان مانند عقود دیگر نمی باشد و بدون قبولی برضایت مضمون له منعقد می گردد. این امر آن را از عقد بودن خارج نمی نماید.

      تنجیر شرط صحت عقد ضمان می باشد

      در قسمت تعهدات و اقسام عقود بیان گردید كه تعلیق در عقد موجب بطلان نمی شود مگر آنكه قانون صریحاً در عقد معینی تنجیر را شرط صحت بداند. قانون مدنی تعلیق در ضمان را موجب بطلان آن دانسته و در مادة «699» می گوید: «تعلیق در ضمان مثل اینكه ضامن قید كند كه اگر مدینون نداد من ضامنم باطل است ولی التزام بتأدیه ممكن است معلق باشد». در مثال مزبور ضامن منجزاً ضمانت نكرده بلكه ضمانت او بر فرض عدم پرداخت دین از طرف مدیون می باشد و این امر تعلیق در عقد ضمان است ولی در صورتیكه ضمانت منجزاً واقع شود چنانچه ضامن بگوید من ضامنم ولی وفا و تأدیه دین را كه مرحله مؤخر از ضمان است  معلق قرار دهد اشكالی نخواهد داشت، چنانكه تأدیة آن را منوط به عدم پرداخت از طرف مدیون اصلی نماید، مثلاً بگوید من ضمامنم و اگر مدیون نپرداخت من می پردازم، زیرا در این فرض تعلیق، كه موجب بطلان ضمان باشد موجود نشده است. ضمان در فرض اخیر مانند ضمان در اعیان مضمونه است كه بضمان ید تعبیر می شود چنانكه در غصب است كه غاصب در نتیجة استیلا بر اموال غیر، ملزم می باشد عین مال را بصاحبش رد نماید و چنانچه تلف شود بدل آن را بدهد. ضمان غاصب نسبت به بدل معلق بر تلف عین است. بعضی از حقوقیین بر آنند كه تعلیق در وفاء در حقیقت تعلیق در ضمان است و قابل تفكیك از یكدیگر نمی باشد و نمی توان ضمان عقدی را بر ضمان ید قیاس نمود.

     تعلیقی را كه قانون مدنی موجب بطلان عقد می داند، در صورتی است كه معلق علیه خارج از شرائط صحت عقد باشد و الا چنانچه مادة «700» ق.م تصریح می نماید «تعلیق ضمان بشرائط صحت آن مثل اینكه ضامن قید كند كه اگر مضمون عنه مدیون باشد من ضامنم موجب بطلان آن نمی شود». فرقی نمی نماید شرائط صحت عقد كه مورد تعلیق قرار می گیرد از شرائط اساسی صحت معامله باشد مانند اهلیت، رضایت مضمون له و امثال آن چنانچه ضامن بگوید اگر دارای اهلیت داشته باشم، ضامنم، و یا از شرائط اختصاصی عقد ضمان باشد مانند مدیونیت مضمون عنه كه در مثال مذكور در مادة است.

                                                   شرایط اطراف ضمان

    اطراف ضمان عبارتند از:

1- ضامن

2-مضمون له

3-مضمون عنه

     اول - ضامن

     1 - چنانكه مادة «686» ق.م می گوید « ضامن باید برای معامله اهلیت داشته باشد» زیرا ضامن در عقد ضمان، تعهد بدین می نماید و اهلیت طبق مادة «190» ق.م از شرائط اساسی صحت كلیه معاملات است، بنابراین ضمان صغیر و مجنون باطل است زیرا آنان دارای اهلیت معامله نمی باشند. مجنون ادواری در حال افاقه و همچنین سفیه باذن قیم خود می تواند ضمانت كند هر گاه این امر را قیم بمصلحت او بداند.

     2 - طبق مادة «695» ق.م «معرفت تفضیلی ضامن به شخص مضمون له یا مضمون عنه لازم نیست». زیرا در ضمان مانند بسیاری از تعهدات شخصیت مضمون له علت عمده تعهد نمی باشد و مضمون عنه هم طرف عقد نیست تا شناختن او در عقد مورد توجه قرار گیرد، بنابراین لازم نیست نام و نسب آن دو را ضامن بداند، ولی چنانكه از مفهوم مادة بالا فهمیده می شود برای صحت ضمان معرفت اجمالی لازم است كه ضامن آن دو را از یكدیگر تمیز بدهد كه دائن كدامست و مدیون كدام، تا آنكه بتواند قصد خود را در عقد متوجه آنان كند كه دین كدام شخص را در مقابل كدام شخص بعهده می گیرد.

     3 - طبق مادة «690» ق.م در ضمان شرط نیست كه ضامن مالدار باشد زیرا ضامن، تعهد بتأدیه دین است و مانند اقتراض می باشد كه معسر و مفلس نیز می تواند قرض كنند. اثر اعسار ضامن آن است كه در موعد معین نمی تواند از عهدة ایفاء دین خود بر آید و این امر موجب ضرر مضمون له خواهد بود، بنابراین مضمون له باید در حین عقد از وضعیت مالی ضامن آگاه باشد، و در صورتیكه باعسار او آگاه بوده عقد ضمان غیر قابل فسخ می باشد و الاهر گاه مضمون له در وقت ضمان بعدم تمكن ضامن جاهل بوده و یا او را ملی می دانسته و یا طبق ظاهر، فرض ملائت برای او می نموده و پس از عقد كشف شد كه معسر است، بدستور مادة بالا می تواند عقد ضمان را فسخ نماید و مانند آن است كه مورد معامله در حین عقد معیب باشد. پس از فسخ عقد، ضمان منحل شده و دین بذمة مدیون اصلی عودت می یابد. بنابراین می توان گفت كه ملائت ضامن شرط لزوم عقد ضمان است مگر اینكه مضمون له بر اعسار ضامن در حین عقد آگاه باشد در صورتیكه ضامن در زمان عقد ضمان ملی بوده و بعداً معسر و یا مفلس شود، چنانكه دارائی او دچار حریق گردد، مضمون له خیار فسخ نخواهد داشت، زیرا شرط لزوم در حین عقد موجود بوده است و اعسار مؤخر نمی تواند در عقد مقدم تأثیر كند، همچنانیكه هر گاه در زمان عقد، ضامن معسر بوده و مضمون له از آن آگاه نباشد و پس از عقد ملی شود خیار مضمون له ساقط نمی شود، زیرا خیار در اثر اعسار محقق گردیده و چنانچه در بقاء آن پس از پیدایش ملائت تردید شود بقاء خیار استصحاب می گردد.

      خیار فسخ ضمان برای مضمون له، پس از كشف اعسار ضامن، فوری نیست و مادام كه خیار مزبور ساقط نشود مضمون له می تواند عقد ضمان را فسخ كند، زیرا فوریت دلیل می خواهد و دلیلی بر این امر موجود نیست و در صورت تردید حق خیار سابق استصحاب می شود.

     دوم - مضمون له

     اهلیت در مضمون له شرط صحت ضمان است، زیرا مضمون له یكی از طرفین عقد می باشد، و در اثر قبول ضمان كه انتقال دین است در امور مالی خود تصرف می نماید، بنابراین صغیر غیر ممیز و مجنون نمی توانند ضمان را قبول كنند ولی در صورتیكه مضمون له صغیر ممیز و یا سفیه باشد چنانكه مصلحت آنان اقتضاء نماید باذن قیم و ولی می توانند قبول ضمان كنند، زیرا چنانكه در وكالت گذشت عبارات آنان دارای اعتبار قانونی است ولی مستقلاً نمی توانند در امور مالی خود تصرف كنند و نقص مزبور را اذن قیم یا ولی كه ادارة امور آنان را عهده دار می باشند جبران می نماید.

    سوم - مضمون عنه

     1 - طبق مادة «685» ق.م : «در ضمان رضای مدیون اصلی شرط نیست» زیرا مدیون اصلی طرف عقد قرار نمی گیرد و انتقال دین بوسیلة ضامن و مضمون له كه طلبكار است بعمل می آید، و مالك دین می تواند هر گونه تصرفی در آن بنماید اگر چه مدیون عدم موافقت خود را اعلام دارد، همچنانكه طلبكار می تواند مدیون را ابراء نماید و یا طلب خود را به دیگری انتقال دهد. اثریكه بر مداخله مدیون اصلی مترتب است آن است كه هر گاه مضمون عنه از ضامن درخواست قبول ضمان كند و یا اذن دهد كه از او ضمانت نماید، ضامن می تواند آنچه را كه بمضمون له می پردازد تا حدود دین از مضمون عنه بخواهد. و در صورتیكه بدون اذن مدیون ضمانت كند، ضمان تبرعی تلقی می گردد. اذن صغیر غیر ممیز و مجنون بلااثر است زیرا قانون اعتباری برای عبارات آنها نشناخته است و اذن سفیه یا صغیر ممیز موجب مطالبة ضامن از مضمون عنه نخواهد گردید، زیرا اذن آنان در مورد مزبور موجب تصرف در امور مالی است و آنان اهلیت مزبور را ندارند.

     2 - اهلیت مضمون عنه شرط صحت عقد ضمان نمی باشد، زیرا مضمون عنه طرف عقد قرار نمی گیرد و طبق مادة «685» ق.م رضایت او نیز شرط صحت عقد ضمان نیست، بدینجهت است كه حتی با مخالفت و منع مضمون عنه، ضمان منعقد می گردد این است كه مادة «687» می گوید «ضامن شدن از محجور و میت صحیح است» بنابراین هر گاه كسی از دینی كه بر ذمه صغیر یا  مجنون یا میت است در مقابل طلبكار ضامن بشود ضمان معتبر می باشد. ضمان از میت با وجود زوال شخصیت حقوقی او كه ملاك مدیونیت است باعتبار دینی می باشد كه ذمة او مشغول بوده و الا از نظر حقوقی ، میت نمی تواند مورد تكلیف قرار گیرد تا مدیون شناخته شود.

     مورد ضمان

     چنانكه از مادة «684» ق.م كه می گوید: «عقد ضمان عبارت است از اینكه شخصی مالی را كه بر ذمة دیگری است بعهده بگیرد….» معلوم می شود، چیزی می تواند مورد ضمان قرار گیرد كه دو شرط زیر را دارا باشد.

     1 - مورد ضمان باید مال باشد

      چیزیكه مورد ضمان قرار می گیرد باید مال باشد خواه آنكه عین باشد مانند ده تن گندم كلی یا منفعت مانند مسافرت با هواپیما و خواه عملی باشد كه باید انجام شود مانند ساختمان كردن و خیاطی و امثال آن. عملی می تواند مورد ضمان واقع شود كه قید مباشرت متعهد در آن نشده باشد و الا چنانكه مورد تعهد عمل شخص متعهد باشد آن امر قابل انتقال بذمه دیگری نیست و چنانچه چنین تعهدی بشود تبدیل تعهد خواهد بود. و در صورتیكه عمل بشرط مباشرت مورد تعهد قرار گیرد آن عمل می تواند مورد ضمان واقع شود، زیرا مشروط له دائن با قبول ضمان، از مباشرت شخص معین صرفنظر نموده و مانند عمل مطلق می باشد، ولی هر گاه شرط مباشرت در تعهد اصلی به نفع مضمون عنه شده باشد، از نظر خیار تخلف شرط مضمون عنه حق تعهد خود را خواهد داشت چنانكه در اجاره گذشت. بنابر آنچه گذشت كسی نمی تواند از حقوق غیر مالی كه دیگری بر عهده دارد مانند تكالیف ولی و قیم ضمانت كند و بعهدة خود بگیرد.

      2 - مورد ضمان باید در ذمه باشد 

      مالی می تواند مورد ضمان قرار گیرد كه در ذمه مدیون باشد زیرا ضمان مبتنی بر انتقال دین است و دین در ذمه است.

         ضمان از اعیان مضمونه مانند مال مغصوب  و مال مقبوض به بیع فاسد و امثال آن (به این معنی كه كسی در مقابل مالك ملتزم شود مال مغصوب را كه درید غاصب است رد نماید و در صورت تلف شدن، بدل آن را از مثل یا قیمت بدهد و یا آنكه ملتزم شود كه در صورت تلف بدل مال مغصوب را از مثل یا قیمت به مالك رد نماید) این گونه ضمان از افراد ضمان عقد اصطلاحی نمی باشد و فقهای امامیه در صحت آن اختلاف دارند: دستة معتقد بر بطلان آن می باشد و استدلال می نمایند كه التزام برد عین در صورت وجود مال با آنكه غاصب خود  ملتزم برد آن است دو تعهد موجود می گردد و آن ضم ذمه بذمه دیگری است كه بر خلاف مفهوم ضمان می باشد، و التزام برد مثل یا قیمت در صورت تلف، ضمان از مالی است كه در ذمه نمی باشد، زیرا مالیكه هنوز تلف نشده  مثل یا قیمت آن در ذمة غاصب قرار نگرفته است. دستة دیگر معتقد بصحت اینگونه ضمان می باشند و چنین استدلالی می نمایند كه عمومات ادله شامل مورد مزبور می شود و از اقسام ضمان عقدی اصطلاحی بشمار نمی رود. علاوه بر این چنانكه از موارد مختلفه ضمان عقدی معلوم می گردد برای صحت ضمان كافی است كه مقتضی ثبوت دین در ذمه موجود باشد و ثبوت فعلی را لازم ندارد. از نظر قانون مدنی به نظر می رسد كه چنین تعهدی دارای تمامی شرائط اساسی برای صحت معامله است و طبق مادة «10» ق.م صحیح می باشد. و می توان صحت آن را از ملاك مادة «697» در مورد ضمان عهده از مشتری یا بایع نسبت به درك ثمن یا مبیع ، استنباط نمود، زیرا ضمان در مورد مزبور از اقسام ضمان اعیان مضمونه است و ضمان دین نمی باشد.

     دینی كه ممكن است مورد ضمان قرار گیرد عبارتست:

     اول - دینی كه در حین عقد ضمان مستقر باشد.

      منظور از دین مستقر دینی است كه در حین عقد ضمان بر ذمه مدیون ثابت و غیر متزلزل باشد، مانند دین ناشی از قرض و یا عوضین در بیع كلی مطلق، چنانكه كسی مال كلی بفروشد و دیگری نزد مشتری ضامن مبیع گردد و همچنین است هر گاه كسی مالی را بثمن كلی بخرد و دیگری نزد بایع ضامن ثمن شود. فرد كامل از دین، دینی است كه مستقر و ثابت در حین عقد می باشد.

     دوم - دینی كه در حین عقد ضمان متزلزل باشد. 

     منظور از دین متزلزل دینی است كه بر ذمه مدیون ثابت می باشد ولی در اثر وجود خیار و یا جهتی از جهات دیگر قابل سقوط است مانند عوضین در بیع خیاری، چنانكه كسی ضامن بایع، یا مشتری در بیع كلی خیری شود. در مورد مزبور ممكن است در اثر فسخ معامله دین بایع یا مشتری نسبت بمبیع یا ثمن ساقط گردد. مانند آن است ضمانت از مهر قبل از دخول چنانكه كسی ضامن زوج در مقابل زوجه نسبت به مهریكه در ذمة اوست بشود زیرا ممكن است در اثر طلاق قبل از دخول نصف آن ساقط گردد. در موارد مزبور دین در ذمه مدیون ثابت می باشد ولی متزلزل است، این است كه مادة «696» ق.م می گوید: «هر دینی را ممكن است ضمانت نمود اگر چه شرط فسخی در آن موجود باشد» مادة مزبور در مورد دین خیاری است ولی حكم آن از نظر وحدت ملاك باعتبار علت مستنبطه در تمامی اقسام دیون متزلزل جاری می شود.

     سوم - دینی كه سبب آن ایجاد شده است. 

    و آن در صورتی است كه سبب دین اصلی در حین عقد ضمان موجود باشد ولی دین هنوز تحقق پیدا نكرده و چنانچه مانعی بوجود نیاید دین حاصل می شود، مانند اجرت در جعاله قبل از انجام عمل كه پس از آن دین محقق می گردد و همچنین است مال السبق و مال الرمایه قبل از انجام عمل كه پس از عمل، دین بوجود می آید. به نظر می رسد كه ضمان از چنین دینی پس از عقد جعاله و سبق و رمایه و قبل از شروع بعمل صحیح باشد، زیرا علاوه بر آنكه ضمان از چنین دینی را منطق ساده اجتماعی می پسندد و ذوق سلیم حقوقی آن را می پذیرد، مفهوم مادة «691» ق.م كه می گوید « ضمان دینی كه هنوز سبب آن ایجاد نشده است، باطل است» دلالت دارد كه وجود سبب دین در حین عقد برای صحت ضمان كافی است، اگر چه دین هنوز موجود نشده باشد ولی بعداً در اثر انجام عمل حاصل گردد، آن ضعیف ترین افراد عهده است.

     فقهای اسلام در صحت ضمان از دینی كه سبب آن ایجاد نشده باشد، دارای عقائد مختلفی هستند: عده ای آن را باطل می دانند و استدلال می كنند كه در مورد مزبور دین در ذمه مضمون عنه ثابت نمی باشد و ضمان مالم یجب است و آن باطل می باشد. عده ای دیگر ضمان مزبور را صحیح می دانند، دلیل نظر اینان آیه كریمة : و لمن جاء به حمل بعیر و انا به زعیم می باشد و بر آنند كه دلیلی كه ضمان مالم یجب را مطلقا باطل بداند موجود نیست.

     اما دینی كه در حین عقد ضمان سبب آن ایجاد نشده است طبق مادة «691» ق.م ضمان از آن باطل می باشد، مانند مسئولیت ناشی از تعدی و تفریط در مورد امانت از قبیل ودیعه، عاریه، مضاربه و امثال آنها. عقود مزبوره طبیعتاً غیر مضمونه می باشند یعنی در زمان عقد متصرف امین است و مسئولیتی ندارد و  مسئولیت او در اثر تعدی و تفریط حادث می شود و ضمان از مسئولیت مزبور قبل از تعدی و تفریط صحیح نمی باشد. مورد مزبور را با مورد غصب و مقبوض بعقد فاسد كه ضمان از آن صحیح می باشد، نمی توان قیاس نمود اگر چه در هر دو مورد، ضمان بدادن بدل از مثل و قیمت است، زیرا در مورد غصب و مقبوض بعقد فاسد در حین عقد ضمان، سبب مسئولیت كه همان غصب و قبض مبیع بعقد فاسد است موجود می باشد. ولی در مورد عقود غیر مضمونه مانند عاریه و ودیعه در حین عقد ضمان، سبب مسئولیت موجود نشده زیرا سبب مسئو.لیت  عمل تعدی و تفریط می باشد كه بنابر فرض پیدایش نیافته است. بعضی از فقهای امامیه تمایل بصحت ضمان در موارد مزبور نموده اند. با توجه بمادة «10» ق.م بنظر می رسد كه تعهد مزبور الزام آور است مخصوصاً آنكه منطق سادة اجتماع آن را می پذیرد.

                     مسائلی چند كه در مورد ضمان از دین بحث می شود

     الف - ضمان عهده نسبت بدرك مبیع یا ثمن

      طبق مادة «697» ق.م ضمان عهده از مشتری یا بایع نسبت بدرك مبیع یا ثمن در صورت مستحق للغیر در آمدن آن جائز است. چنانكه از ماده «390» و «391» ق.م. معلوم می گردد در صورتیكه مبیع مستحق للغیر در آید بایع باید ثمنی را كه گرفته است بمشتری پس دهد، مسئولیت برد ثمن را در مورد مزبور ضمان درك مبیع گویند. و همچنین است ضمان درك نسبت بثمن یعنی هر گاه ثمن عین شخصی، مستحق للغیر در آید بایع باید ثمنی را كه گرفته است بمشتری رد كند، این مسئولیت را ضمان درك ثمن گویند.

     ضمان عهده از بایع نسبت بدرك مبیع و آن چنان است كه كسی از بایع نزد مشتری ضمانت بنماید كه هر گاه مبیع مستحق للغیر در آید، عین ثمنی را كه بایع گرفته بمشتری رد كند و در صورت تلف بدل آن را از مثل یا قیمت بدهد.

     ضمان عهده از مشتری نسبت بدرك ثمن، چنان است كه كسی از مشتری نزد بایع ضمانت نماید كه هرگاه ثمن عین شخصی مستحق للغیر در آید، ضامن،  عین مبیع را ببایع مسترد كند و چنانچه تلف شده بود بدل آن را از مثل یا قیمت باو بدهد.

برچسب ها : ضمان در حقوق ایران , ضمان در حقوق ایران , ضمان , حقوق ایران , پروژه , پژوهش , مقاله , جزوه , تحقیق , دانلود پروژه , دانلود پژوهش , دانلود مقاله , دانلود جزوه , دانلود تحقیق

مسئولیت كیفری بیماریهای ناقل ایدز و سایر بیماریهای مسری

این كار تحقیقی تحت عنوان «مسئولیت كیفری بیماری‌های ناقل ایدز و سایر بیماریهای مسری» علاوه بر جذابیت موضوع برای خودم بدین دلیل بوده كه تاكنون كار زیادی در این زمینه صورت نپذیرفته و آثاری كه در این خصوص به نگارش درآمده بسیار پراكنده و مختصر می‌باشد به علاوه اینكه با نگاهی به معضلات فعلی جامعه این مهم، بدون اغراق یكی از مبهمات كنونی جامعه ما می‌باشد

مسئولیت كیفری بیماریهای ناقل ایدز و سایر بیماریهای مسری

این كار تحقیقی تحت عنوان «مسئولیت كیفری بیماری‌های ناقل ایدز و سایر بیماریهای مسری» علاوه بر جذابیت موضوع برای خودم بدین دلیل بوده كه تاكنون كار زیادی در این زمینه صورت نپذیرفته و آثاری كه در این خصوص به نگارش درآمده بسیار پراكنده و مختصر می‌باشد. به علاوه اینكه با نگاهی به معضلات فعلی جامعه این مهم، بدون اغراق یكی از مبهمات كنونی جامعه ما می‌باشد.

در قسمت نخست این تحقیق، كلیاتی را پیرامون بیماری ایدز و چالش‌های حقوقی (كیفری) پیش رو در مقابله با این بیماری را بیان كرده و بعد به بررسی مسئولیت كیفری این بیماری پرداخته و مباحثی را تحت عناوین «جرم انگاری»؟، «قانون خاص»؟ و «چه مجازاتی؟» مطرح نمودم. در این تحقیق از قتل عمد، اقدام مجنی علیه، رضایت مجنی علیه و… چند عنوان جزایی دیگر كه می‌توان ناقلین ایدز را حسب آن به مجازات رساند سخن به میان آمده است.

فهرست مطالب:

مقدمه...........................................................................................................

بخش اول : تاریخچه و میزان شروع ایدز در ایران و جهان.......................

مبحث اول: نحوه انتقال بیماری....................................................................

گفتار اول: انتقال از مادر به كودك..............................................................

گفتار دوم: انتقال از راه خون و تزریق........................................................

گفتار سوم: انتقال از طریق تماس جنسی.....................................................

مبحث دوم: چگونگی عملكرد ویروس ایدز..................................................

مبحث سوم: تشخیص وجود ایدز از طریق آزمایش....................................

مبحث چهارم: راههای پیشگیری..................................................................

گفتار اول: روشهای رایج پیشگیری.............................................................

مبحث پنجم: مراحل بیماری ایدز..................................................................

گفتار اول: دوره بالینی آلودگی با HIV.......................................................

گفتار دوم: مرحله نهفته مزمن.....................................................................

گفتار سوم: مرحله نهایی بحران..................................................................

مبحث ششم: تظاهرات بالینی ایدز................................................................

مبحث نهایی: درمان ایدز و عفونت با HIV.................................................

بخش دوم : مفهوم و ماهیت مسئولیت كیفری.............................................

فصل اول: مفهوم و ماهیت مسئولیت كیفری................................................

مبحث اول: درجه بندی مراتب مسئولیت......................................................

مبحث دوم: انواع مسئولیت كیفری...............................................................

گفتاراول: مسئولیت كیفری در جنبه و معنای انتزاعی.................................

گفتار دوم: مسئولیت كیفری در جنبه و معنای واقعی..................................

مبحث سوم: طبقه بندی مسئولیت.................................................................

گفتار اول: مسئولیت كیفری در مقررات جزایی ایران..................................

الف) در قانون مقررات تأمینی مصوب 1339..............................................

ب) درقانون مجازات بخصوص مصوب 1304............................................

ج) در قانون مجازات عمومی اصلاحی مصوب 1352.................................

د) در قانون مجازات اسلامی مصوب 1370................................................

ه) مسئولیت كیفری در حقوق اسلام............................................................

فصل دوم: ماهیت ضمان – ارزیابی دو نظریه............................................

مبحث اول: ضمان و مسئولیت كیفری..........................................................

نتیجه............................................................................................................

بخش سوم:  فصل اول تاریخچه هپاتیت......................................................

مبحث اول: اپیدمیولوژی .............................................................................

مبحث دوم: افرادی كه بیشتر در معرض خطر هستند.................................

مبحث سوم: سرایت پذیری و راههای انتقال...............................................

گفتار اول: انتقال از مادر به فرزند..............................................................

گفتار دوم: انتقال از طریق جنس..................................................................

گفتار سوم: تزریق خون و فرآورده های خونی پیوند اعضا.......................

گفتار چهارم: انتقال از طریق وسائل تیز نافذ و تماسهای زیرپوستی..........

گفتار پنجم: انتقال در حین ارائه خدمات تشخیصی و درمانی.....................

گفتار ششم: سایر راههای انتقال.................................................................

فصل دوم: هپاتیت چیست؟...........................................................................

مبحث اول: هپاتیت نوع A............................................................................

مبحث دوم: هپاتیت نوع B............................................................................

گفتار اول: راههای انتقال ویروس هپاتیت نوع B.........................................

گفتار دوم: آیا ویروس هپاتیت نوع B در اثر برخوردهای روزمره منتقل می‌گردد       

گفتار سوم: چه كسانی در معرض ابتلا به بیماری هپاتیت نوع B هستند؟..

گفتار چهارم: ناقلین هپاتیت به چه كسانی گفته میشود؟..............................

الف) ناقلین هپاتیت باید به چه مواردی توجه نمایند؟...................................

ب) ناقلین هپاتیت B باید به چه مواردی توجه نمایند؟.................................

مبحث سوم : هپاتیت C................................................................................

مبحث چهارم: هپاتیت D..............................................................................

گفتار اول: برای افراد آلوده به ویروس باید مشاوره كامل شامل..............

گفتار دوم: توصیه های لازم برای پیشگیری از انتقال به سایرین..............

بخش چهارم: بررسی مسئولیت كیفری ناقلین ایدز و سایر بیماریهای مسری           

مبحث اول: قتل عمد......................................................................................

مبحث دوم: اقدام مجنی علیه، علیه خود.......................................................

مبحث سوم: تأثیر قوت جانبی یا مجنی علیه.................................................

مبحث چهارم: رضایت مجنی علیه................................................................

گفتار اول: علم مجنی علیه نسبت به ناقل بودن متهم...................................

الف) فرض علم مجنی علیه...........................................................................

ب) فرض جهل مجنی علیه............................................................................

مبحث پنجم: ابراء جانبی...............................................................................

گفتار اول: حكومت اصل صحّت...................................................................

مبحث ششم: تعیین ارش..............................................................................

مبحث هفتم: سقط جنین مبتلا به ایدز...........................................................

نتیجه گیری..................................................................................................

فهرست منابع و مآخذ..................................................................................

برچسب ها : مسئولیت كیفری بیماریهای ناقل ایدز و سایر بیماریهای مسری , مسئولیت كیفری بیماریهای ناقل ایدز , بیماریهای مسری , مسئولیت کیفری , ایدز , انتقال بیماری , ضمان , مقاله , پژوهش , تحقیق , پروژه , دانلود مقاله , دانلود پژوهش , دانلود تحقیق , دانلود پروژه

دانلود پژوهش , دانلود مقاله , دانلود تحقیق , دانلود پروژه

فروشگاه برترین فایل ها

صفحه اصلی پروژه ناب

مسئولیت كیفری بیماریهای ناقل ایدز و سایر بیماریهای مسری

این كار تحقیقی تحت عنوان «مسئولیت كیفری بیماری‌های ناقل ایدز و سایر بیماریهای مسری» علاوه بر جذابیت موضوع برای خودم بدین دلیل بوده كه تاكنون كار زیادی در این زمینه صورت نپذیرفته و آثاری كه در این خصوص به نگارش درآمده بسیار پراكنده و مختصر می‌باشد به علاوه اینكه با نگاهی به معضلات فعلی جامعه این مهم، بدون اغراق یكی از مبهمات كنونی جامعه ما می‌باشد

مسئولیت كیفری بیماریهای ناقل ایدز و سایر بیماریهای مسری

این كار تحقیقی تحت عنوان «مسئولیت كیفری بیماری‌های ناقل ایدز و سایر بیماریهای مسری» علاوه بر جذابیت موضوع برای خودم بدین دلیل بوده كه تاكنون كار زیادی در این زمینه صورت نپذیرفته و آثاری كه در این خصوص به نگارش درآمده بسیار پراكنده و مختصر می‌باشد. به علاوه اینكه با نگاهی به معضلات فعلی جامعه این مهم، بدون اغراق یكی از مبهمات كنونی جامعه ما می‌باشد.

در قسمت نخست این تحقیق، كلیاتی را پیرامون بیماری ایدز و چالش‌های حقوقی (كیفری) پیش رو در مقابله با این بیماری را بیان كرده و بعد به بررسی مسئولیت كیفری این بیماری پرداخته و مباحثی را تحت عناوین «جرم انگاری»؟، «قانون خاص»؟ و «چه مجازاتی؟» مطرح نمودم. در این تحقیق از قتل عمد، اقدام مجنی علیه، رضایت مجنی علیه و… چند عنوان جزایی دیگر كه می‌توان ناقلین ایدز را حسب آن به مجازات رساند سخن به میان آمده است.

فهرست مطالب:

مقدمه...........................................................................................................

بخش اول : تاریخچه و میزان شروع ایدز در ایران و جهان.......................

مبحث اول: نحوه انتقال بیماری....................................................................

گفتار اول: انتقال از مادر به كودك..............................................................

گفتار دوم: انتقال از راه خون و تزریق........................................................

گفتار سوم: انتقال از طریق تماس جنسی.....................................................

مبحث دوم: چگونگی عملكرد ویروس ایدز..................................................

مبحث سوم: تشخیص وجود ایدز از طریق آزمایش....................................

مبحث چهارم: راههای پیشگیری..................................................................

گفتار اول: روشهای رایج پیشگیری.............................................................

مبحث پنجم: مراحل بیماری ایدز..................................................................

گفتار اول: دوره بالینی آلودگی با HIV.......................................................

گفتار دوم: مرحله نهفته مزمن.....................................................................

گفتار سوم: مرحله نهایی بحران..................................................................

مبحث ششم: تظاهرات بالینی ایدز................................................................

مبحث نهایی: درمان ایدز و عفونت با HIV.................................................

بخش دوم : مفهوم و ماهیت مسئولیت كیفری.............................................

فصل اول: مفهوم و ماهیت مسئولیت كیفری................................................

مبحث اول: درجه بندی مراتب مسئولیت......................................................

مبحث دوم: انواع مسئولیت كیفری...............................................................

گفتاراول: مسئولیت كیفری در جنبه و معنای انتزاعی.................................

گفتار دوم: مسئولیت كیفری در جنبه و معنای واقعی..................................

مبحث سوم: طبقه بندی مسئولیت.................................................................

گفتار اول: مسئولیت كیفری در مقررات جزایی ایران..................................

الف) در قانون مقررات تأمینی مصوب 1339..............................................

ب) درقانون مجازات بخصوص مصوب 1304............................................

ج) در قانون مجازات عمومی اصلاحی مصوب 1352.................................

د) در قانون مجازات اسلامی مصوب 1370................................................

ه) مسئولیت كیفری در حقوق اسلام............................................................

فصل دوم: ماهیت ضمان – ارزیابی دو نظریه............................................

مبحث اول: ضمان و مسئولیت كیفری..........................................................

نتیجه............................................................................................................

بخش سوم:  فصل اول تاریخچه هپاتیت......................................................

مبحث اول: اپیدمیولوژی .............................................................................

مبحث دوم: افرادی كه بیشتر در معرض خطر هستند.................................

مبحث سوم: سرایت پذیری و راههای انتقال...............................................

گفتار اول: انتقال از مادر به فرزند..............................................................

گفتار دوم: انتقال از طریق جنس..................................................................

گفتار سوم: تزریق خون و فرآورده های خونی پیوند اعضا.......................

گفتار چهارم: انتقال از طریق وسائل تیز نافذ و تماسهای زیرپوستی..........

گفتار پنجم: انتقال در حین ارائه خدمات تشخیصی و درمانی.....................

گفتار ششم: سایر راههای انتقال.................................................................

فصل دوم: هپاتیت چیست؟...........................................................................

مبحث اول: هپاتیت نوع A............................................................................

مبحث دوم: هپاتیت نوع B............................................................................

گفتار اول: راههای انتقال ویروس هپاتیت نوع B.........................................

گفتار دوم: آیا ویروس هپاتیت نوع B در اثر برخوردهای روزمره منتقل می‌گردد       

گفتار سوم: چه كسانی در معرض ابتلا به بیماری هپاتیت نوع B هستند؟..

گفتار چهارم: ناقلین هپاتیت به چه كسانی گفته میشود؟..............................

الف) ناقلین هپاتیت باید به چه مواردی توجه نمایند؟...................................

ب) ناقلین هپاتیت B باید به چه مواردی توجه نمایند؟.................................

مبحث سوم : هپاتیت C................................................................................

مبحث چهارم: هپاتیت D..............................................................................

گفتار اول: برای افراد آلوده به ویروس باید مشاوره كامل شامل..............

گفتار دوم: توصیه های لازم برای پیشگیری از انتقال به سایرین..............

بخش چهارم: بررسی مسئولیت كیفری ناقلین ایدز و سایر بیماریهای مسری           

مبحث اول: قتل عمد......................................................................................

مبحث دوم: اقدام مجنی علیه، علیه خود.......................................................

مبحث سوم: تأثیر قوت جانبی یا مجنی علیه.................................................

مبحث چهارم: رضایت مجنی علیه................................................................

گفتار اول: علم مجنی علیه نسبت به ناقل بودن متهم...................................

الف) فرض علم مجنی علیه...........................................................................

ب) فرض جهل مجنی علیه............................................................................

مبحث پنجم: ابراء جانبی...............................................................................

گفتار اول: حكومت اصل صحّت...................................................................

مبحث ششم: تعیین ارش..............................................................................

مبحث هفتم: سقط جنین مبتلا به ایدز...........................................................

نتیجه گیری..................................................................................................

فهرست منابع و مآخذ..................................................................................

برچسب ها : مسئولیت كیفری بیماریهای ناقل ایدز و سایر بیماریهای مسری , مسئولیت كیفری بیماریهای ناقل ایدز , بیماریهای مسری , مسئولیت کیفری , ایدز , انتقال بیماری , ضمان , مقاله , پژوهش , تحقیق , پروژه , دانلود مقاله , دانلود پژوهش , دانلود تحقیق , دانلود پروژه

دانلود پژوهش , دانلود مقاله , دانلود تحقیق , دانلود پروژه

فروشگاه برترین فایل ها

صفحه اصلی پروژه ناب

عقد ضمان در فقه و قانون مدنی

ضمان در فقه و قانون مدنی به دو تعبیر استعمال شده است یکی به معنای عقد ضمان و آن عبارت است از اینکه شخصی ،مالی را که بر ذمه دیگری می باشد

عقد ضمان در فقه و قانون مدنی


        ضمان در فقه و قانون مدنی به دو تعبیر استعمال شده است یکی به معنای عقد ضمان و آن عبارت است از اینکه شخصی ،مالی را که بر ذمه دیگری می باشد به عهده گیرد و دیگری به معنای مسئولیت مدنی .البته در فقه نیز ضمان به دو تعبیر مصطلح گردیده ،یکی ضمان بالمعنی الاعم که عبارتست از عقد ضمان ،عقد کفالت و عقدحواله و دیگری ضمان بالمعنی الاخص است که منحصراً مربوط به عقد ضمان است .
       عقد ضمان ،یکی از انواع عقود اسلامی است که در مقایسه با سایر عقود بیشتر و پیشتر مبتلابه جامعه بوده و هست .دراین راستا فقها و حقوقدانان مشهور به فحص و بررسی درمتن و ماهیت آن و حتی به حواشی آن نیز اهتمام ورزیده اند و از دیگر سو ،به علت اختلافی بودن ماهیت این عقد بین فقهای اهل تشیع و تسنن ،دامنه بحث بسیار گسترده و وسیع گردیده است .
کتاب حاضر، کنکاشی علمی و تحقیقی است مدون و منظم هم درقانون مدنی و هم درریشه یابی منابع فقهی و حقوقی عقد ضمان و هم چنین مؤلف محترم سعی وافر در تقارن آن با نظام حقوقی معاصر دنیا و تطبیق آن با فقه اهل سنت داشته است .

      بی گمان، قانون مدنی ایران در نظام حقوقی این مرز و بوم از امتیاز و اتقان چشمگیری برخوردار است، بگونه‏ای كه از بدو تصویب آن تاكنون به ندرت دستخوش تغییرات و تحولات قانونگذاری واقع شده است، و البته این امر معلول عوامل گوناگونی است كه مهمترین آنها، انطباق این قانون با اعتقادات جامعه و فرهنگ حاكم بر آن می‏باشد. چرا كه نویسندگان قانون مدنی، در تدوین این مجموعه، به غیر از قوانین اروپایی مانند فرانسه و سویس تا حد بسیار زیادی تحت تأثیر مقررات فقهی و آراء فقهای شیعه بوده‏اند تا جائی كه بسیاری از عبارات این قانون برگردان لفظ به لفظ عبارات فقهای امامیه است، به ویژه آنكه به موجب اصل 11 متمم قانون اساسی سال 1325 ق (1285 ش، 1907 م) تصویب قوانین مخالف شرع اسلام و مذهب شیعه دوازده امامی ممنوع اعلام شده بود. از اینرو تلاش و سعی نویسندگان این قانون بر این بوده است كه هنگامی از مفاهیم حقوق خارجی بهره گرفته شود كه این مفاهیم با مقررات حقوق امامیه سازگار و قابل انطباق باشد. ولی متأسفانه این تلاش در همه زمینه‏ها موفق نبوده و ورود برخی مقررات حقوق خارجی در پیكره قانون مدنی باعث نوعی ناهمگونی و احیانا تعارض میان برخی مواد شده است.به هر حال یكی از مسایلی كه در این قانون آمده است مبحث ضمان درك است كه نویسندگان این قانون آن را در شمار تعهدات ناشی از عقد بیع صحیح شمرده‏اند (ماده 362 ق.م) كه در این مورد از حقوق مدنی فرانسه پیروی شده است ولی از سوی دیگر در وضع قوانین مربوط به ضمان درك (مواد 393 - 390 ق.م) از مقررات فقه امامیه در خصوص مقررات مربوط به فروش مال غیر (معاملات فضولی) و خیار تبعض صفقه و غصب تبعیت شده كه این امر باعث نوعی تعارض در برخی مواد مربوط به ضمان درك (م 391 ق.م) با برخی از مواد بیع فضولی (مواد 264 ـ 247 ق.م) شده است.از اینرو اگر پیشنهاد حذف مقررات ناظر به ضمان درك مطرح گردد سخنی به گزاف گفته نشده است  زیرا قانون مدنی را از داشتن تناقض در مبنای حقوقی در مورد فروش مال غیر، حفظ گردیده است به ویژه آنكه با داشتن سایر مقررات راجع به فروش مال غیر، از قوانین ناظر به ضمان درك بی نیاز خواهد بود.

       یكى از شرایط لازم براى صحت عقد بیع این است كه بایع ،مالك مبیع و یا نماینده در فروش آن باشد؛ در غیر این صورت اگر شخص اقدام به فروش مال غیر بنماید و مالك، قرارداد فضولى را كه غیر نافذ بوده، رد نماید؛ علاوه بر اینكه از لحاظ كیفرى به موجب ماده (1)   قانون راجع به انتقال مال غیر، انتقال دهنده كلاهبردار محسوب مى شود، از لحاظ حقوقى نیز به خاطر بطلان معامله انجام شده اگر مشترى ثمن را به بایع ادا نكرده باشد؛ ملزم به تأدیه آن نمى باشد؛ زیرا دلیلى براى پرداخت آن وجود ندارد و در صورتى كه ثمن تأدیه شده باشد بایع باید ثمنى را كه اخذ نموده  مسترد نماید و در صورت جهل مشترى به وجود فساد بیع، بایع باید علاوه بر رد ثمن از عهده غرامات وارده به مشترى نیز برآید كه چنین ضمانی به ضمان درک مشهور می باشد.

كلیات

الف ـ مفهوم ضمان درك

واژه «ضمان» در لغت به معنای «برعهده گرفتن» و «كفالت كردن» است و در اصطلاح فقیهان كلمه مزبور به معانی گوناگونی آمده است كه عبارتند از:

1. تعهد شخص نسبت به مالی كه به آن مدیون نیست؛ ضمان در این معنی، یكی از عقود معینه است كه به آن ضمان به معنای اخص نیز گفته می‏شود و گاهی نیز ضمان بر مفهوم جامع‏تر از مفهوم نخست اطلاق می‏گردد، كه شامل تعهد شخص نسبت به مال یا نفس خواهد بود كه در این صورت، عقد حواله و كفالت را نیز در بر می‏گیرد.

2. تعهد به رد مثل یا قیمت مال تلف شده؛ چنانچه در ضمان اتلاف گفته می‏شود هر كس مال دیگری را تلف كند ضامن است.

3. لزوم ردّ مال مخصوص (اعم از عین، مثل یا قیمت) چنانچه در ضمان غاصب گویند: غاصب ضامن است، یعنی غاصب متعهد به ردّ عین مال مغصوب، در صورت بقاء آن عین، و یا رد مثل یا قیمت مال مغصوب در صورت تلف شدن آن مال می‏باشد.

4. در مواردی نیز واژه ضمان به مفهوم «ذهاب عن المالك» یا خروج مال از ملك مالك آمده است؛ چنانچه در تلف مبیع قبل از قبض گفته می‏شود: اگر مبیع قبل از قبض تلف شود بایع ضامن است، یعنی مال (مبیع) در ملك بایع تلف می‏شود و همین گونه است در مورد قبض كه گویند: قبض مبیع موجب انتقال ضمان از بایع به مشتری است، یعنی هر گاه مبیع بعد از قبض تلف شود خسارت بر مشتری وارد می‏آید و مال از ملك مشتری تلف می‏شود.كلمه «درك» در لغت به معنای «لحوق و وصول شی‏ای به شی‏ء دیگر» و «ته و قعر هرچیز» و در عبارات فقهاء به معنای «خسارت» و «تدارك» آمده است.

     در قانون مدنی ایران، كلمه درك در ماده 697 كه مقرر می‏دارد «ضمان عهده از مشتری یا بایع نسبت به درك مبیع یا ثمن در صورت مستحق للغیر درآمدن آن جایز است» كلمه درك به معنای تدارك استعمال شده است.

          اما واژه تركیبی ضمان درك، در اصطلاح فقهاء، مترادف با ضمان عهده است علامة در تذكرة آورده است:

«من باع شیئا فخرج المبیع مستحقا لغیر البایع وجب علی البایع رد الثمن و لا حاجة فیه الی شرط و التزام ... و ان ضمن عنه ضامن لیرجع المشتری علیه بالثمن لو خرج مستحقا فهو ضمان العهدة و یسمی ایضا ضمان الدرك ..... و هذا الضمان صحیح عندنا ان كان البایع قد قبض الثمن...» هرگاه شخصی چیزی را بفروشد و مبیع مستحق للغیر بر آید بایع متعهد است كه ثمن را به مشتری رد كند و در این امر نیازی به شرط التزام نیست و هر گاه شخصی از ثمن ضمانت كند تا در صورت مستحق للغیر بر آمدن مبیع، مشتری برای دریافت ثمن به او (ضامن) رجوع كند، این ضمان در نزد ما (امامیه) صحیح است و نام آن ضمان عهده است كه به آن ضمان درك نیز گفته می‏شود.

قانون مدنی در مبحث چهارم، فقره سوم، تحت عنوان «در ضمان درك» در ماده 390 قانون مدنی مقرر داشته، اگر بعد از قبض ثمن، مبیع كلاً یا جزأ مستحق للغیر درآید، بایع ضامن است، اگر چه تصریح به ضمان نشده باشد»

      در ماده 391 ق. م آمده است:

«در صورت مستحق للغیر برآمدن كل یا بعض از مبیع، بایع باید ثمن مبیع را مسترد دارد و در صورت جهل به فساد، بایع باید از عهده غرامات وارده بر مشتری نیز برآید».

        از پیوند دو ماده مارّ الذكر نتیجه می‏شود كه مفهوم ضمان درك از دیدگاه قانون مدنی عبارتست از: «تعهد و التزام بایع به رد ثمن و خساراتی كه بر عهده اوست، در صورتی كه مبیع مستحق للغیر درآید».

       همان طور كه ملاحظه می‏شود معنایی كه نویسندگان قانون مدنی از ضمان درك ارائه كرده‏اند مغایر با مفهوم فقهی این واژه است زیرا همان گونه كه در عبارت علامه در تذكره گذشت، ضمان درك نام دیگری برای ضمان عهده است و از آنجایی كه یكی از منابع عمده تدوین قانون مدنی، كتب معتبر فقهی و نیز آراء و نظریات فقیهان امامیه است، از اینرو بعید به نظر نمی‏رسد كه نویسندگان قانون مدنی در تدوین این مواد از همان عبارت علامة در تذكرة استمداد جسته‏اند. (همان گونه كه مقایسه ماده 391 ق.م، با عبارت تذكره، گواه این مطلب است) ولی در ترجمه عبارت تذكره، دقت نظر لازم را مبذول نداشته و از این رو عنوان ضمان درك كه در عبارت تذكرة نام دیگری برای ضمان عهده است را برای تعهد بایع به رد ثمن و خسارات در صورت مستحق للغیر بر آمدن مبیع، انتخاب كرده‏اند.

[و اساسا در هیچ موردی درك در فقه به معنای مستحق للغیر بر آمدن بكار نرفته است]

        بدین جهت مقرراتی كه قانون مدنی تحت عنوان ضمان درك، از مواد (390 تا 393) مقرر داشته است چیزی جز مقررات مربوط به فروش مال غیر (مقررات فضولی) و تبعض صفقه و برخی احكام راجع به مقبوض به عقد فاسد نیست، كه این مطلب در فصول بعدی آشكارتر خواهد شد. شارحین قانون مدنی نیز هر یك به سهم خود تعریفی از ضمان درك ارائه نموده‏اند كه نقل و بررسی یكایك آنها مغایر با رعایت اختصار است، ولی به عنوان نمونه تعریف یكی از ایشان را كه خود دست اندر كار تهیه قانون مدنی بوده است را در اینجا نقل می‏كنیم كه بنوبه خود حاوی نكته جالبی است كه نشانگر تأثیر پذیری تدوین كنندگان این مواد از حقوق فرانسه است.

      مصطفی عدل (منصور السلطنة) در تعریف ضمان درك آورده است:

«بایع ضامن درك مبیع است، یعنی هرگاه مبیع مستحق للغیر درآمد، و از ید مشتری خلع شد، بایع باید بدل آن را بدهد، زیرا «درك» به معنای «بدل» است.»


فصل اول: قلمرو ضمان درك در حقوق ایران

     در حقوق ما ضمان درك ویژه موردى است كه مبیع یا جزئى از آن، ملك دیگرى درآید و او معامله را تنفیذ نكند. اگر شخص ثالث حق انتفاع یا ارتفاق بر مبیع داشته باشد، بیع باطل نیست و فروشنده نیز تكلیفى در رد ثمن ندارد. در چنین حالتى خریدار مى تواند در صورتى كه آگاه بر وجود حق نباشد، بیع را فسخ كند

    چنان كه ماده (53) قانون مدنى در مورد حق انتفاع مى گوید: (( انتقال عین از طرف مالك به غیر موجب بطلان حق انتفاع نمى شود، ولى اگر منتقل الیه جاهل باشد كه حق انتفاع متعلق به دیگرى است، اختیار فسخ معامله راخواهد داشت )) و مى توان حكم آن را در مورد حق ارتفاق نیز كه از حیث محدود ساختن حق مالكیت با انتفاع شباهت دارد، اجرا كرد.

     لازم به ذكر است ضمان فروشنده در بازگرداندن ثمن به علت مستحق للغیر بودن مبیع، ویژه موردى است كه موضوع معامله عین خارجى بوده و آ نچه به خریدار تملیك شده مال دیگرى باشد.

    ولى در مورد عین كلى ، چون تملیك در اثر عقد تحقق خارجى نمى یابد، نمى توان تصور حالتى را كرد كه معامله به مال غیر انجام شده باشد. تنها اشكالى كه ممكن است به ذهن برسد، صورتى است كه فروشنده عین كلى، مال دیگرى را به عنوان فردى از مبیع انتخاب كند و به خریدار بدهد.ولى این توهم را نیز مى توان دفع كرد.

برچسب ها : عقد ضمان در فقه و قانون مدنی , ضمان , فقه , قانون مدنی , عقد ضمان , مقاله , تحقیق , پروژه , پایان نامه , عقد ضمان در فقه و قانون مدنی , مقاله عقد ضمان در فقه و قانون مدنی , تحقیق عقد ضمان در فقه و قانون مدنی , پروژه عقد ضمان در فقه و قانون مدنی , پایان نامه عقد ضمان در فقه و قانون مدنی , دانلود مقاله , دانلود تحقیق , دانلود پروژه , دانلود پایان نامه

دانلود پژوهش , دانلود مقاله , دانلود تحقیق , دانلود پروژه

فروشگاه برترین فایل ها

صفحه اصلی پروژه ناب

.