صیغه عقد حواله

صیغه عقد حواله

دربحثها حواله سه طرف وجود د ارد واین برخلاف بیشتر عقود است كه ازاطراف آن را 2 نفر تشكیل می دهند طبیعی است كه در چنین عقدی تعیین اركان آن مورد اختلاف نظراست

صیغه عقد حواله

مبحث چهارم صیغه عقد حواله :

دربحثها حواله سه طرف وجود د ارد واین برخلاف بیشتر عقود است كه ازاطراف آن را 2 نفر تشكیل می دهند طبیعی است كه در چنین عقدی تعیین اركان آن مورد اختلاف نظراست.

آنانكه حواله را؟؟ می دانند 1ازاین حیث بی نیاز هستند ‍،چون در نهایت ایجاب رااز محیل به عنوان ركن و رضایت راازمحتان واحیانا محال علیه به عنوان اطراف می دانند ومااین بحث را درمورد نظارت كسانیكه آن را عقد می دانند پی می گیریم : در2 گفتار:

1-4-2- (1-گفتاراول : حواله با ایجاد محیل وقبول محتال تحقق می یابد)2

برپایه این نظریه محیل و محتال ركن عقد محسوب می شوند3 ومحال علیه درحقیقت ؟ عقد ا ست هرچند ممكن است دربرخی موارد رضایت  اونیزشرط باشد قائلین به این نظریه برای اثبات ركن بودن محیل ومحتال به چند دلیل استدلال می كنند.

1-  دراینكه ایجاب بایداز محیل صادرشود هیچ اختلافی میان فقهیان وجودندارد وامری اجمالی است .درمورد  محتال هم گرم براشتراط رضایت اوادعای اجماع شرط است امابه نظر دیگران درمیان كسانیكه حواله راعقد می دانند دراین مساله اختلافی دیده نمی شود.

2-  همانطور كه دربیع این به غیرمدیون رضایت مدیون مورد لحاظ قرارنمی گیرد درحواله نیزوضعیت به همین صورت ا ست بااین تفاوت كه در آنجا مافی الزمه مدیون درحكم ؟ وعقد تابع احكام بیع سات ولی دراینجا درحكم منتقل الیه وعقد تابع احكام حواله است.

3-  عمومات و؟ ادله ای مثل (اونسوابالعقود) مقتضی صفت حواله ای است كه بدون رضایت یك محال علیه واقع می شود ودلیلی كه بخواهد بربطلون آن ارائه شود وجود ندارد. بنابراین باید گفت :اصل صفت دلیلی است برعدم اشراط رضایت محال علیه وزمانی این اصل غیرقابل استناد خواهد بود كه دلیلی ارائه گردد ومورد بحث مارازاین اصل و قاعده خارج كند كه چنین دلیلی وجود ندارد.

به عقیده صاحبان این نظریه هرچند اصل اولیه معتبرنبودن رضایت  محال علیه درتحقق حواله است ،اما در دومورد بصورت استثناء براصل مذكور رضایت وی را لازم می دانند.

الف)موردی كه محیل، محتال را به شخص بری ؟حواله داده باشد1در این فرضا محال علیه بی آنكه بیشترتعهدی داشته باشد،ابندا به ساكن ؟خود را به محتال مشغول
می سازد، زیرا نمی توان تصور نمود كه فردی به اجبار دیگری را مدیون خود سازد یا به سبب توافق و ؟دو نفر با هم برای شخص ثالثی ایجاد تعهده شود مگر آنكه وی به آن رضایت دهد .بنابراین در چنین موردی رضایت محال علیه قطعا لازم است.

ب)موردی كه محیل، محتال رابه غیرجنس حقی كه برگردن محال علیه دارد حواله دهد .دراین فرضا نیزهرچند كه محیل به عنوان بدهكار هرچند كه ملزم است دین را به اوتا كید كند اما نمی تئوان وی را وادارساخت كه ازفلان مال شخص خودآن را ایفا كند، زیرامدیون درتادیه دین به بستانكار اختیار دارد ازمیان هر یك ازاموال ودارایی خود كه بخواهد پرداخت كند واز آنجا كه حق وی برگردن محال علیه ازجمله دارایهایی وی محسبو می شود حق دارد بواسطه ایجابی كه واقع می سازد بستانكار رابه آن حواله دهد ودر حقیقت دین را به وی منتقل نماید وعلاوه براینكه مقصد اصلی حواله انتقال دین از ذمه محیل به عنوان ایجاب كننده وركن عقد قصد اولیه راافشا می كند .اما اینكه محتال راكن به حساب می آید به این جهت است كه وی برذمه محیل حق ثابتی  دارد كه مالك آنست وهنگامیكه محیل اراده خود را برانتقال آن به شخص ثالث انشاءمی كند به واقع مال محتال معترف كرده است كه مصرف درمان غیرت وزمانی اثرصندوق دارد كه وی برآن رضایت دهد. پس درقبول محتال  نباید تردید كرد امااین گروه ازفقهیان برای عدم اشتراط رضایت محال علیه نیزدلائلی ارائه كرده اند از جمله :

1-  وقتی گفته می شود حواله انتقال دین است به این معنانیست كه محیل آنچه  راكه در ذمه خود  دارد به ذمه شخص ثالث تحمیل كند بلكه به بستانكار خوداجازه دهد كه دین را از فلان محل استیقا كند به عبارت دیگر محال علیه محل وموضوع حق ومصرف است ومحقرا نیازی به رضایت او وجود ندارد درست مانند زمانی كه محیل به شخص ثالثا وكالت دهد كه دینرا از محال علیه استیفا كند .بدیهی است كه وكالت در قیض واستیفای مال هیچ نیازی به رضایت بدهكار ندارد. درحواله نیزمحتال قائم مقام محیل درقبض مال از طریق حواله است.

محال علیه مدیون به محیل است ،اما نمی توان وی را به پرداخت چیزی غیر از آنچه بدهكار است ملزوم نمود. بنابراین تحصیل رضاتی وی دراین مورد نیزضرورت دارد.

بااین وجود رضایت محال علیه در دو مورد فوق را نمی توان درحد واندازه رضایت محیل ومحتال دانست زیرا این دوركن حواله محسوب می شوند وحواله هم دو طرف دارد یكی طرف ا یجاد كه میحل متكفل آنست و دیگری طرف قبول كه محتال آن را افشا می كند .نتیجه آنكه در مورد مذكور ؟حواله به محض ایجاب محیل و قبول محتال تحقق می یابد ونفوذ حقوقی آن متوقف بررضایت محال علیه است كه برخلاف ایجاب وقبول نه تنها تشریفات خاصی رانیاز ندارد، بلكه هر وقت حاصل شود موثر خواهد بود .اعم ازاینكه پیش ازعقد یا مقارن با آن یا پس از عقد فراهم آید.

2-4-4)گفتار دوم : حواله با رضایت محیل ، محال علیه ومحتال تحقق می یابد1

این نظریه برخلاف قول اوّل ،محال علیه را درتحقق عقد حواله دخالت می دهد ولی در اینكه آیا اوهم مانند محیل و محتال ركن است یا خیر، دوفرض قابل مفهوم است:

1-2-4-2 (فرض اول: حواله مركب ازیك ایجاب و2 قبولست:

دراین فرض محیل ایجیاب را واقع می سازد ومحال علیه ومحتال  هردومتكفل قبول هستند . درفقه امامیه چنین فرضی راهیچ یك  ا زفقیهان مطرح نكرده اند و تنهابرخی از فقیهان كه اتفاقا خود به ایقاع بودن ؟حواله  نظردارند آن را محتمل دارند  درمیان مذاهب اهل سنت نیزتنها صنفی ها حواله را مركب از ایجاب و2 قبول دانسته اند.2

این گروه از فقیهان براشتراط زضایت محیل ومحتال نظردارند امادرمورد رضایت محال علیه می گویند كه حواله درحقیقت به نوعی معترف برمحال علیه محسوب شود، زیرا حق به ذمه اومنتقل می شود. بنابراین اتصال تمامیت نمی یابد مگر با قبول ورضایت وی .برخی ازاندیشمندان حقوق اسلامی نیز بنظر می آید همین نظر را پذیرفته اند وقانون مدنی  رانیزتابع همین نظریه دانسته اند . این فرض گرچه دربرخی موارد وجه به نظر می رسد اما باسوالات واشكالاتی مواجه است كه از ذكرآن حذرمی كنیم .

2-2-4-2(فرض دوم: حواله با ایجاب محیل وقوبل محتال ورضایت محال علیه تحقق می یابد.1

دراین فرض برخلاف ، فرض سابق ساختار عقد تغییری نمی كند ومحیل ومحتال ا ركان ان محسوب می شوند وبرخلاف نظریه ای كه تمامیت حواله را باایجاب محیل وقبول محتال محقق می داشت ،رضاتی محال علیه راشرط تمامیت عقد حواله می داند. حتی اگر حواله به همان حقی باشد كه محیل  برگردن محتال دارد . بنابراین تحقق حواله و انعقاد آن با ایجاب محیل وقبول محتال است وتمامیت آن متوقف بررضایت محال علیه است . درست مانند بیع فضولی كه به محض ایجاب بایع مفضول ومشتری تحقق وی یا بدور رضایت بعدی مالك ان را ؟ می گرداند. به عبارت دیگر ، رضایت حمال علیه شرط نفوذ ولزوم حواله است نه اینكه ركن آن محسوب گردد. تفاوتی نمی كند كه محیل ، محتال  رابه محال علیه برای ،حواله یا مدیون –همچنانكه فرقی نمی كند كه حواله به جنس حق محیل باشد یا مخالف آن زیرا این حق محال علیه است كه بستانكار خود را انتخاب كند .چه بسا وی نخواهد بدهكار فردی سخت گیر درمطالبه دین باشد.

پذیرفتن چنین ساختاری از حواله علاوه بر ا ینكه هر سه طرف آن را به گونه ای درعقد سهیم ساخته است با هیچ اشكالی برخلاف فرض گذشته مواجه نخواهد شد.

مطالعه تطبیقی وتحلیلی نظر فقهیان نشان می دهد كه مشور اندیشمندان مكتب حقوقی اسلام چنین ساختاری را برای حواله درنظر داشته اند به این معنا كه پس ا ایجاب وقبول ، ذمه محیل نسبت به محتل بری وذمه محال علیه نیزنسبت به محیل بری ودربرابرآن ذمه وی به محتال مشغول می شود، مشروط براینكه محال علیه به این فعل و انفعال رضایت دهد واز آنجا كه رضایت وی ركن محسوب نمی شود ودرحد واندازه قبول نیست تفاوتی نمی كند كه چه وقت حاصل شود . هم می توان رضایت وی را پیش ازعقد گرفت وهم می تواند همزمان باعقد ابراز شود و هم ممكن است پس از عقد بوجود اید كه غالبا چنین است .دراین صورت رضایت وی كاشف از لزوم ونفوذ عقد حواله است وعدم رضایت وی موجب انحلال عقد حواله وبازگشت مدیون وذمه ها به وضعیت قبل از عقد خواهد گردید. باید دانست كه طرفین عقد حواله پس از ابراز ایجاب وقبول نمی توانند عقد واقع شده را به حالت اولیه برگردانند.

دراین میان قانون مدنی ازسویی محال علیه را بیگانه از عقد می دا ند وی را به عنوان شخص ثالث نام می نهد .درماده 724 قانون آمده است : (حواله عقدی است كه به موجب آن طلب شخص ازذمه مدیون به ذمه شخص ثالثی منتقل می گردد.مدیون را محیل طلبكار را محتال وشخص ثالث را محا ل علیه گویند).

وازسوی دیگر درماده 725 ق.م اعلام دارد: ( حواله محقق نمی شود مگربا رضای محتال وقبول محال علیه ).

بدیهی است وقتی سخن از قبول محال علیه به میان می آید بدان معنی است كه وی ركن حواله است .

درحالیكه درماده 724 وی شخص ثالث وبیگانه از عقد معرفی شده است .درماده 727 ق.م نیزازمقبول محال علیه سخن رفته است كه موهم ركن بودن اودرعقد حواله است .

دراین ماده  می خوانیم ( كه برای صحت حواله لازم است كه محال علیه مدیون به محیل باشد دراینصورت محال علیه پس از قبولی  درحكم ضامن است ).

تطبیق این مواد قانونی مبین نوعی تعارض است كه یابد آن را توجیه منطقی كرد یا ازآن رفع تعارض نمود . برخی از اندیشمندان حقوق اسلامی در توجیه مواد 724و 725 قانون مدنی می گوید قانون مدنی این نظر راكه حواله مركب ازیك ایجاب و دوقبول است پذیرفته است ، زیرا درماده 725 رضای محتال وقبول محال علیه در عرض یكدیگر شرط تحقق حواله قرار گرفته است . درماده 732 نیزمحال علیه در كنار محیل ومحتال ازاطراف عقد حواله شناخته شده است .

بنابرا ین ازمفاد ماه 724 قدم كه محال علیه را (شخص ثالث) نامیده است كه نباید چنین استفاده كرد كه نویسندگان قانون مدنی اورا دربرابردو طرف عقد (محیل معتال ) ثالث نامیده اند.

نویسندگان قانون مدنی برمبنای ؟ محیل از محتال حواله راتعریف كرده اند .بدیهی است براین مبنا محال علیه نسبت به 2 طرف دین (طلبكار وبدهكار ) ثالث است كه درنتیجه این برذمه او قرار میگیرد . پس بكاربردن وصف (ثالث) برای محال علیه به اعتبار رابطه دینی بین محیل ومحتال است نه برمبنای تعیین اطراف عقد حواله )

اما این توجیه نمی تواند تعارض مذكور رامرتفع سازد، زیرا نظر قانونگذار از2 حا لت بیرون نیست یا حواله را مركب ازیك ایجاب ودوقبول می دانند یا اینكه مركب از یك ایجاب وقبول رضایت .

حالتی كه در آن محال علیه هیچ دخالتی نداشته باشد ،قابل تصور نیست زیرا ؟ از مواد 724،725،727،732 اینست كه محال علیه درتحقق عقد حواله ای بی تاثیر نیست و اختلاف درمیزان اثرگذاری او در عقد حواله است.

بنابراین دو حا لت قابل تصوراست:

حالت اول : یقینا مقصود قانونگذار این نبوده است كه حواله مركب ازیك ایجاب ودوقبول است ، زیرا اینصورت دلیلی ندارد كه در ماده 725 تعبیر (رضای محتال ) و(قبول محال علیه ) بكاربرد ، چرا كه اگرهردو ركن عقد هستند وحواله بدون ابراز اراده آنها تحقق نمی یابد كه منطوق ماده همین است نباید موافقت یكی را باتعبیر رضا و موافقت دیگری را با تعبیر قبول بیاورد .ناگفته پیداست كه رضاغیراز قبول ركن است و ازاهمیتی مانند ، اهمیت ایجاب برخورداراست وباید بلافاصله پس از ایجاب انشاء گردد درحالیكه  رضا درهر زمان كه حاصل شود موثر خواهد بود . بنابراین باتوجه به مفهوم متفاوت این دو نباید پنداشت كه قانونگذار مسامحه درتعبیر دارد وهر دو رایكی انگاشته است .

پس این حالت قطعا منتفی است .علاوه براینكه با توجه به تبعیت قانونگذار از فقه امامیه ،چنین نظری درفقه شیعه ابراز نشده است .پس بنابراین چنانچه قانونگذار حواله راعقدی می داند كه مركب ازیك ایجاب و2 قبول است ، باید صدا حتما اعلام می كرد كه (حواله محقق نمی شود مگر با قبول محتال ومحال علیه ) به گونه ای كه هرگونه ابهام رامنتهی می سا خت.

حالت دوم :

وقتی حالت اول منتفی شود باتوجه به اینكه فقط دو حالت را منظور داشتیم ،حالت دوم یقین پیدا میكند .یعنی عقد حواله ازایجاب وقبول ورضایت مركب است. دربررسی تطبیقی آرای فقیهان روشن گردید كه درمیان قائلین به عقد بودن حواله دراینكه  ایجاب بامحیل است وقبلو با محتال ،هیچ اختلاف نظری وجود ندارد وتنازع فقز درمحال علیه است كه برخی رضایت اورا اساسا شرط نمی دانند جز در موارد مشخص وبرخی دیگر كه نظر مشهور هم همین است رضایت محال علیه رادر هر حال درتحقق حواله شرط دانسته اند بنابراین با ملاحظه تبعیت قانون مدنی از نظر مشهور فقیهان باید گفت كه قانونگذار حواله را عقد می داند كه باایجاب محیل و قبول محتال ورضای محال علیه محقق می شود ویقینا مقصود دومیازتعبیر (محقق نمی شود)درماده 725 معنای عام آن یعنی (تمام نمی شود) و (نافذ نمی گردد) می باشد وتنها یك اشكال باقی می ماند وآن اینكه رضا وقبول 2 واژه متفاوت است وفانونگذار درماده 732 دچار سهو شده كه بیان می دارد حواله محقق نمی شود مگر با قبول محتال و رضای محال علیه )دراینجا باید بگوییم دراین ماده جای هیچ گونه طرح اشكالی یعنی چراكه مقصود قانونگذار ازآن ماده شمارش  اطراف حواله است نه اركان حواله .1

5-2( مبحث پنجم . موضوع حواله –محال به

حواله مانند هر عقد دیگری ناگریز ازداشتن موضوع است كه به عنوان یكی از اركان حواله باید از شرایط واوصاف ویژه ای برخوردار باشد . بند سوم ماده 190ق.م موضوع معین كسرو  موردمعامله باشد راجزءشرایط اساسی صفت معامله دانسته ایم اگرعقود را ازحیث موضوع آنها تقسیم كنیم ، عقدهایی مثل بیع ،اجاره آن و حواله موصوف به عقدهای ؟ مثل وكالت ،نكاح ، …. موسوم به عقود غیرمالی خواهند بود.

بنابراین دراینكه موضوع عقود المحال است تردیدی وجود ندارد ، زیراتشریع این عقد به منظور انتقال مال است امامال مزبور كه محال به نامیده می شود باید دارای چه خصوصیتی باشد وچنانچه بیشتر در دفترا ول و دربالا متذكر شدیم مورد معامله از شرایط اساسی صفت عقد است پس محال به باید همان خصوصیاتی رادارا باشد كه مورد معامله دارا است بنابراین این موضوعی است كه دراینجا به بحث ازآن می پردازیم (وباید خاطرنشان كنیم كه درمال محال هیچ فرقی نیست كه آن مال عینی درذمه محیل باشد یا منفعت یاعملی كه فرد شخصا باید آن را انجام دهد)1

1-5-2( گفتار اول مجال به عابدین باشد :

(قبلا گفتیم كه برای اینكه تعهد بوجود آید باید دینی 2 وجود داشته باشد وواژه دین دربرار واژه عین بكارمی رود به گونه ای كه برخلاف عین قابل اشاره حسی نیست .پس وقتیكه گفه می شود ، اثرحواله انتقال دین است یعنی اینكه مال موضوع آن باید كلی وخالی الزمه باشد وعین نمی تواند مورد حواله واقع گردد چنانچه قبلا درابتدای بحث ازحواله بیان كردیم زیرا محل عین خارج از ذمه است.1

بنابراین اگر دین موضوع حواله قرارنگیرد ،عقد واقع شده تابع احكغم وكالت خواهد بود –حواله (به گفته عامه فقهای اهل تسنن وشیعه ).

(مال موضوع حواله ازاین حیث مانند گمان است چراكه هردوآنها عقدی تبعی ومبتنی بردین سابق هستند كه ساقط كننده رابطه دینی سابق وایجاد كننده رابطه دینی جدید می باشند وبه این ترتیب تفاوتی نمی كند كه محال به عین باشد ،مانند اینكه فلان شركت خودروسازی مشتری خود را كه به او 1 دستگاه اتومبیل بامشخصات ذكرشده درمتن قرارداد بدهكار است به فرد حقیقی یا حقوقی دیگر حواله دهد .یا اینكه منفعت باشد مثل سكونت درخانهای با اوصاف معین شده درضمن قراردارد كه اوصاف مذكور را رفع هرگونه جهان است ) یا  اینكه عملی شد كه با مشروط به معاشرت نشده است مانند خیاط كه به دوختن معدن فلزات لباس مشغول الزمه است ،كارفرما خود را به دیگری حواله دهد ،زیرا همه این امور درصئورت قبول محتال ورضایت همان علیه قابلیت نقل وا نتقال دارند.2

2-5-2 (گفتار دوم . محال به باید ذمه ثابت باشد3

(ازاین جهت نیزمال موضوع حواله وضمان باهم شباهت دارند به این معنا كه مال محال به باید درذمه محیل ثابت شده باشد، زیرا وقتی حواله راتحویل وانتقال دانستیم (بنا به نظر اكثرفقها) مفهوم عرفی آن مقتنضی نقل مال از ذمه ای به ذمه دیگرست كه این نقل وانتقال متوقف است بروجود چیزی  درذمه درغیرانیصورت انتقال به معناست .تفاوتی نمی كند كه دین ثابت شده درذمه مستقر باشد1 مانند ثمن بیع درمعادلهای كه اسقاط كافه خیارات شده است یامتزلزل همچون ثمن جیع دربیع خیاری قبل از انقضای خیاره برثبوت دین در ذمه محیل به معنای نقل وانتقال كه دراین مورد چنانچه بیان كردیم ادعای اجماع شده است اابرخی ازفقیهان درحواله نیزمانند همگان می گویند ثبوت دین درذمه لازم نیست ،بلكه وجود سبب دین هنگام انعقاد حواله درصفت آن كفایت می كند .بنابراین عامل می تواند بلافاصله پس از اجرای صیغه جعاله وپیش ازآنكه كاررا شروع كند بستانكار خویش را به جاعل احاله دهد ، زیراسبب دین كه همان عقد جعاله والتزام جاعل به تادیه مال الجعاله درصورت انجام عمل توسط عامل باشد ، درتصحیح حواله واقع شده كفایت می كند پس ازانجام عمل توسط عام لذمه محیل برای دئو ذمه محال علیه مشغول خواهد گردید. وحتی بانگاهی وسیع تر دامنه مال موضوع حواله راگسترش داده و می گویند چنانچه فردی به دیگری بگوید كه فلان مقدار رابه من قرض بده وعوض آن راازفلانی بگیر، پس ازرضایت  مقروض وشخص ثالث وصف چنین حواله ای بعید نیست ،زیرا برچنین عمل حقوقی  عنوان حواله صدق می كند وعقودات ادله مشروعیت حواله ، آن رادربرمی گیرد .بنابراین  پس از اعتراض ذمه محیل (مقترض ) نسبت به محتال (مقروض) برای ذمه علیه شخص ثالث به او مشغول می شود . براین گفته اشكال كرده اند كه جمله مذكور اساسا مصداق حواله قرار  نمی گیرد ، زیرا مفهوم آن اینست كه عوض قرض ازفلانی گرفته شود نه اینكه دین ازذمه اوبه ذمه دیگری منتقل گردد. بنابراین نه تحویلی ونه تحولی صورت نگرفته است .

1- عروه الوثقی – جد2 ح ص 614

2-علیه صلی –مختلف الشیعه –ج5- ص 491

3-یوسف بحرانی صدادق الناضره –ح21-ص49

1- یوسف بحرانی –همان منبع –ص51

1-      علامه حلی –تذكره ال؟ ص 122- محقق حلی – شرایع السلام –ج 2-ص102

2- الجزیری – هما ن منبع –ص 153

1- محقق حلی –شرایع السلام .ج2 ص102

1- احمد باقری –همان منبع (تبین دیدگاهها ) ص 194-202

1- خویی – منهاج الصالحین – ج 2 –ص199

2-      عثوته الوثقی –ج2-ص612- محمد بروجردی عبده –همان منبع ص298.

1- حسن علی حشفقانی –امرای تعهدات قراردادی –ص27

2-عده ای ازحقوقدانان- محمد بروجردی عبده- ص299

3- یوسف بحرانی – همام منبع ص52

1- ذهنی تهرانی مباحث الفقیه بی شرح روضه البیته ج 13 –ص70

برچسب ها : صیغه عقد حواله , صیغه , عقد , حواله , پروژه , پژوهش , مقاله , جزوه , تحقیق , دانلود پروژه , دانلود پژوهش , دانلود مقاله , دانلود جزوه , دانلود تحقیق